domingo, 4 de septiembre de 2011

El Daño.

INTRODUCCIÓN:

Como es sabido, uno de los temas importantes del derecho Civil Patrimonial lo constituye sin lugar a dudas el de la problemática de la responsabilidad civil en general, bien se trate del ámbito extracontractual como contractual.

Ocuparse de la responsabilidad civil, por consiguiente, nos ofrece múltiples oportunidades: no sólo de ocuparse de temas siempre nuevos y de un sector en perpetua evolución, sino también de combinar los principios y las reglas que descienden de una larga tradición. Con las nuevas exigencias  de una sociedad compleja. Una sociedad moderna en la cual se multiplican el número y los tipos de daños, vinculado a la obligación resarcitoria, en la que se desenvuelve  el vínculo de responsabilidad coexistente al surgimiento de la obligación que se da en el Derecho Peruano.

El presente trabajo se va centrar en forma especial al Tema de “Daño en la Responsabilidad Civil”, en la cual definiremos conceptos, clases y requisitos del daño resarcible.

RESPONSABILIDAD CIVIL.

La disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar  los daños ocasionados  en la vida de relación a los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento  de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien  se trate de daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional. 

Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se habla en términos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y dentro de la terminología del Código Civil Peruano de responsabilidad derivada de la inejecución de Obligaciones.

Por el contrario cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación  voluntaria, sino simplemente de un deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontraremos dentro del ámbito  de la denominada responsabilidad civil extracontractual.

La responsabilidad civil extracontractual es consecuencia entonces del incumplimiento de un deber jurídico genérico,  mientras que la responsabilidad civil obligacional o contractual es producto del incumplimiento d un deber jurídico específico denominado “relación jurídica obligacional”.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Existen dos ámbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilícito (responsabilidad  extra contractual).

Cuyos elementos comunes son:
  1. Antijuridicidad: Modernamente existe acuerdo en que la antijuridicidad, o mejor dicho, que una conducta es antijurídica, no sólo cuando contraviene una norma prohibitiva, sino también cuando la conducta viola el sistema jurídico en su totalidad, en el sentido de afectar lo valores o principios sobre los cuales ha construido el sistema Jurídico.
  2. Daño: También conocido como derechos de Daños , es la lesión de todo derecho subjetivo, en el sentido jurídicamente protegido del individuo
  3. Relación de Causalidad entre el Daño y el Hecho: Es un requisito de toda responsabilidad civil, pues si no existe una relación jurídica de causa efecto entre la conducta típica o atípica y el daño producido a la victima , no habrá responsabilidad de ninguna clase.
  4. Factores de Imputabilidad o Atribución Legal de Responsabilidad Civil:  Son aquellos que determinan finalmente la existencia de la responsabilidad civil, una vez que se han presentado, en un supuesto concreto de un conflicto social, los requisitos antes mencionados de la antijuricidad, el daño producido y la relación de causalidad. En materia de responsabilidad contractual el factor de atribución es la culpa , la que a su vez se sub clasifica en tres grados como son: la culpa leve, la culpa grave o inexcusable y el dolo; mientras, que en el campo extra contractual, de acuerdo al código actual son dos factores de atribución: la culpa y el riesgo creado.
Sin embargo, la postura para el Abogado Ulises A. Yaya Zumaeta – Conciliador extrajudicial[1] se agrega  para la contractual tres elementos más :
1º La existencia  de un contrato válido.
2º Que tal contrato haya generado obligaciones.
3º El incumplimiento absoluto y relativo de las obligaciones. 

DAÑO

Para Zannoni el daño es un menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio.
Etimológicamente,  el sustantivo menoscabo significa el efecto de menoscabar, verbo que en su primera acepción, el Diccionario de la lengua española define como disminuir las cosas, quitándoles una parte; acortarlas, reducirlas a menos. También etimológicamente, dañar es causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia.
La norma proporciona una definición en la que el daño queda circunscrito al menoscabo de valores económicos; menoscabo en los bienes o derechos patrimoniales. Siendo una definición es incompleta.
No todo daño se traduce en menoscabo de valores económicos. Minozzi sostiene que hay daños cuyo contenido no es dinero, ni una cosa comercialmente reducible a dinero, sino el dolor, el espanto, la emoción, la afrenta, la aflicción física o moral, y en general, una sensación dolorosa experimentada por la persona atribuyendo a la palabra dolor su mas extenso significado. Estamos en los umbrales del daño moral, que, si bien se traduce en un resarcimiento pecuniario, no afecta valores económicos.
Para la Dra. Matilde Zavala de González, el daño es la pérdida o menoscabo de un bien o interés jurídicamente protegido; ello no significa que la protección jurídica tenga que ser expresa ni manifestarse a través de la ley. También merecen tutela los intereses simples o de hecho no opuestos a la moral, el orden público, las buenas costumbres o los derechos de terceros.
“Orgaz”, define al daño como el menoscabo de valores económicos o patrimoniales, en ciertas condiciones, o bien, en hipótesis particulares, la lesión al honor o a las afecciones legítimas.
Para el Dr. Roberto Vázquez Ferreira,  el daño es la lesión a un interés jurídico. El interés es la posibilidad de que una necesidad humana pueda verse satisfecha mediante determinado bien.
“Alterini” sostiene que el daño es la lesión, menoscabo, mengua, agravio de un derecho subjetivo, que genera responsabilidad.
Llambías dice que se entiende por daño el menoscabo que experimenta el acreedor en su patrimonio, a causa del incumplimiento del deudor. Está integrado por dos elementos: la pérdida sufrida por la falta de ingreso de la prestación debida a su patrimonio ( daño emergente), y la ganancia frustrada por el incumplimiento del deudor (lucro cesante). El daño del deudor, sostiene, se plantea cuando este quiere hacer valer las responsabilidad del acreedor incurso en mora.
Entonces podemos concluir que el Daño es el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial) y también la lesión a los sentimientos, al honor o a las afecciones legítimas (daño moral).
¿De donde parte la naturaleza de los daños ?
                                   Patrimoniales.
a)     Daño Emergente.
b)     Lucro Cesante.
Daños  

                                   Extra Patrimoniales

Daños Patrimoniales : Serán los daños a los derecho patrimoniales, es decir, consiste en la lesión de los derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada .  Este a su vez se clasifica en:
a)        Daño Emergente: Es la perdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito o como sostiene un sector de la doctrina Italiana, “es la disminución de la esfera patrimonial” [2] del dañado.





b)        Lucro Cesante: Dícese de lo que una persona deja de ganar debido al incumplimiento de la obligación  imputable a su deudor, es decir es la utilidad dejada de percibir .[3]




Estas dos categorías de Daño patrimonial se aplican  con el mismo significado  tanto al sistema de responsabilidad civil contractual como extra contractual, estando legalmente reconocidas por nuestro código Civil en tal sentido en el artículo 1321 del Código Civil, con relación a la responsabilidad civil contractual u obligacional, nos dice los siguiente: “ Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones  por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. 

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío, o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

Del mismo modo, la relación de responsabilidad extra contractual el artículo 1985 del Código Civil , dispone en forma expresa: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción y omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad  adecuada entre el hecho y el daño producido”.

Obviamente cuando el artículo 1985 se refiere a las consecuencias que deriven de la acción y omisión generadora del daño está aludiendo directamente a la pérdida patrimonial sufrida efectivamente por la conducta antijurídica del autor o coautores, es decir a la noción del daño emergente de esta forma queda claramente demostrado que el sistema jurídico nacional el daño patrimonial comprende las dos categorías antes mencionadas, bien se trate del ámbito extracontractual   y contractual, teniendo en ambos casos  el mismo significado . No debe de olvidarse que el daño es el mismo en los dos campos d la responsabilidad  civil y que la única diferencia se encuentra en que un caso el daño es producto de una conducta que contraviene el deber jurídico genérico de no causar daño a los demás y en el otro caso de una conducta que contraviene una obligación previamente pactada.

Un ejemplo muy simple permitirá comprender perfectamente la diferencia entre el daño emergente y el lucro cesante:  si como consecuencia de un accidente de tránsito, una persona pierde su vehículo que utilizaba  como instrumento de trabajo para hacer taxi, el daño emergente estará conformado por l costo de reposición del vehículo siniestrado, mientras que el lucro cesante, por los montos que el taxista dejará de percibir por su trabajo como taxista con su vehículo.

Como es también evidente , y lo hemos explicado en los puntos anteriores, no basta la producción de un daño, pues es también necesaria  la relación  de causalidad y la concurrencia de los respectivos factores de atribución . Sin embargo , debe quedar claramente establecido que si no hay daño debidamente acreditado, no existirá ningún tipo de responsabilidad civil.

Daño Extra Patrimonial: Es que lesiona a la persona en sí misma, estimada con un valor espiritual, psicológico, inmaterial.[4] 

Dentro de este tipo de daño para algunos tratadistas o juristas la única categoría del daño es el daño a la persona y para otros por el contrario existen dos categorías el daño moral y el daño a la persona.

a)     Daño a la Moral: se entiende al lesión de los sentimientos de la victima y que produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento en la victima considerado socialmente legítimamente. En el ámbito de la responsabilidad civil obligacional o contractual , el artículo 1322 del C.C. se limita a señalar que el daño moral, cuando él se hubiere irrogado, también es susceptible de resarcimiento.

El Daño Moral presenta dos grandes problemas:
·        El Primero, de ellos referidos a la forma de acreditarlo o probarlo.  La prueba del daño moral será a veces muy difícil, dado que no todas las personas expresan sus sentimientos o emociones, o como sucede también es fácil a veces para algunas personas simular sufrimientos o lesiones a los sentimientos sin que existan realmente. Además sucede en muchos casos que los sufrimientos severos son  resistidos con fortaleza sin ninguna alteración en la salud o aspecto físico del sujeto. Ante esta enorme dificultad la jurisprudencia peruana ha optado por presumir que en los casos de fallecimiento de una persona, el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño moral. Esta fórmula, que si bien nos parece saludable  en un aspecto, nos parece perjudicial en el sentido que evita que se concedan sumas importantes en concepto de indemnización por daño moral, al prescindir  de la prueba del mismo. Sin embargo, lo saludable de esta presunción es que se trata de una manera ingeniosa de evitar las dificultades en la probanza del daño moral.
·        Un Segundo problema, igualmente importante es el de la manera de cuantificar o medir y traducir económicamente el daño moral, pues como resulta lógico y evidente no existe suma alguna que pueda reparar el dolor de la pérdida  de un ser querido, supongamos pues es el caso de la pérdida  de un hijo para un padre o la madre. Este segundo problema es mucho más serio y grave que el anterior

b)     El Daño a la Persona:  Es la lesión a la integridad física del sujeto, por ejemplo la pérdida de un brazo, una lesión severa que produzca parálisis  o una lesión a su aspecto o integridad psicológica, mientras que para el daño a la persona constituye la frustración del proyecto de vida, ejemplo: la perdida de un o varios dedos para un pianista, de una pierna para una bailarina, o de un jugador profesional de algún deporte rentado; pero este proyecto de vida de ser evidenciado y en proceso de ejecución y desarrollo que se frusta de un momento a otro.
LECTURA DEL DAÑO A LA PERSONA Y DAÑO MORAL:
El Art. 1985 de la sección de Responsabilidad Extracontractual de nuestro Código Civil, establece que el daño comprende también “el daño a la persona” y el “daño moral”; mientras que el Art. 1322 relativo a la Responsabilidad Contractual, alude sólo al “daño moral”.
La duda surge entonces de inmediato, ¿en un caso el daño extrapatrimonial se puede separar totalmente (daño a la persona más daño moral) y en el otro sólo parcialmente?, ¿cuál es la diferencia entre “daño moral” y “daño a la persona?, ¿cómo fue incluido en el Código Civil?
La inclusión del daño a la persona en la sección de Responsabilidad Civil Extracontractual, como es bien conocido, fue obra del Dr. Carlos Fernández Sessarego; quien consideró que el DAÑO MORAL era una categoría insuficiente, que significaba sólo una afección, un dolor de sentimiento, causado por la pérdida de algo querido. Mientras que el DAÑO A LA PERSONA implicaba mucho más, la vulneración de derechos personales más trascendentes que podían significar la frustración de un proyecto de vida. Vale decir, el daño a la persona sería la categoría general y el daño moral la especie.
El mismo profesor Fernández Sessarego en el Congreso Internacional del Derecho Civil de 1985, presentó una ponencia sobre daño a la Persona en la cual explicó este criterio de distinción y llegó a precisar que en una acepción amplia o lata del daño moral, éste podía coincidir con el daño a la persona.
El profesor Fernando de Trazegnies en su obra la Responsabilidad Extracontractual hace toda una exposición y fundamentación doctrinaria como jurisprudencial con el fin de demostrar que ambos conceptos implican lo mismo, inclinándose por la noción “daño extrapatrimonial”, pues tanto los conceptos “daño a la persona” como “daño moral” estima se prestan a confusión.
Tratándose de categorías esencialmente iguales, pero ambas contempladas en el Art. 1985 del Código Civil, cabe interpretar que se ha regulado el daño a la persona y el daño moral, según las motivaciones y fundamentos expuestos inicialmente por el Dr. Fernández Sessarego. Vale decir, el Daño Moral es comprendido sólo en un sentido estricto (“afección”, “dolor” de sentimiento) y Daño a la Persona (como vulneración de otros derechos inherentes a la persona, frustración de un proyecto de vida, etc.); caso contrario, no habría como explicar la reiterancia en los conceptos. Se trata, entonces, de conceptos complementarios, que aluden a un daño extrapatrimonial.
En cuanto al Art. 1322, en este caso, se ha recogido sólo la categoría “daño moral”, pero en un sentido lato. Es decir, como categoría general, equivalente al daño “extrapatrimonial”, lo que implica que comprende cualquier vulneración al derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y DEMAS INHERENTES A LA PESONA HUMANA (Art. 5) del Código Civil.
En conclusión, no hay una protección menor a la persona, en el ámbito de la Responsabilidad Civil Contractual, por el hecho de aludirse sólo al “daño moral”.
En este aspecto no existe diferencia en ambos campos de la Responsabilidad Civil
CLASIFICACIÓN DE DAÑOS:

1) Daños en la Responsabilidad Contractual.
·        DAÑO COMPENSATORIO Y MORATORIO. Según la causa que determina el daño, éste puede ser compensatorio o moratorio.

Si el incumplimiento del contrato es definitivo, el daño es compensatorio por involucrar todo el menoscabo patrimonial que se produce. En tal caso la indemnización entrará en sustitución de la prestación originaria.

Si el incumplimiento es relativo y se opera un retardo en la ejecución, el daño es moratorio y comprende el perjuicio que cause al acreedor la demora en cumplir su obligación.

·        DAÑO INTRÍNSECO Y DAÑO EXTRÍNSECO. Daño intrínseco es el que se produce en relación al objeto mismo de la prestación. Daño extrínseco es el que eventualmente sufre el acreedor en otros bienes distintos del objeto de la prestación.

·        DAÑO COMÚN Y DAÑO PROPIO. El daño común es el que habría experimentado cualquier persona con motivo del incumplimiento de la obligación. Daño propio es el que sufre una persona determinada por circunstancias que le son particulares.

La falta de entrega por el vendedor de una heladera, configura como daño común la diferencia de su valor de reposición si éste hubiera aumentado; pero si el comprador es un comerciante que vende refrescos, se configura un daño propio por la imposibilidad de realizar su negocio.

El daño común siempre es objeto de reparación, no así el daño propio, que sólo debe incluirse en el resarcimiento si fuera conocido del deudor al contraerse la obligación.

1)     Daños en la Responsabilidad Extra Contractual

·        DAÑO DIRECTO Y DAÑO INDIRECTO. Existen dos distintas acepciones en relación a esta clasificación.

Por una parte, aquella a que nos hemos referido al tratar del daño personal. Se trata del daño en relación a los sujetos legitimados para reclamar indemnización: es directo si lo reclama la víctima del hecho; es indirecto si lo reclama otra persona distinta de la víctima que ha sufrido perjuicio en un interés propio y legítimo.

Por otra parte, se considera el daño como directo o indirecto, según que la lesión recaiga en las “cosas de su dominio o posesión”, es decir, directamente en el patrimonio de la víctima, o indirectamente se refleja en el mismo “por el mal hecho a su persona, o a sus derechos o facultades.



3) Daños en Ambas Responsabilidades

·        DAÑO INMEDIATO Y MEDIATO.
Las primeras son las que resultan según el curso natural y ordinario de las cosas; las segundas son las que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.

·        DAÑO PREVISTO E IMPREVISTO: PREVISIBLE O NO. Daños previstos son los que el deudor o el autor del acto ha considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuación concreta del sujeto.

·        DAÑO ACTUAL, FUTURO Y EVENTUAL. El daño actual y el daño futuro llenan el requisito de ser “ciertos” para atribuir al daño la calidad de indemnizable.

·        PÉRDIDA DE UNA “CHANCE”. Cuando como consecuencia del incumplimiento de un contrato o de la comisión de un acto ilícito, sea el acreedor o la víctima, se ven privados de obtener una ganancia probable o de evitarse un perjuicio conjurable, ¿corresponde alguna indemnización a cargo del responsable? En otras palabras, la pérdida de una chance ¿es un daño cierto o debe considerarse eventual y, por lo tanto, no susceptible de resarcimiento?

Pérdida de chance, es la pérdida de una oportunidad, frustración de una esperanza o de una probabilidad. debe reunir de dos elementos.

      Elemento certeza, de no haber ocurrido el daño se mantendría la seguridad de haber mantenido una ganancia en el futuro o evitar una pérdida. Elemento incertidumbre, el propio hecho impide conocer el hecho.

Por ejemplo: si el deudor envía al acreedor tardíamente un caballo de carrera y pierde por ello la oportunidad de disputar un premio, o si el caballo es muerto por alguien cuando se hallaba ya inscripto para intervenir en una carrera. O si un abogado o procurador deja vencer un término y consiente por ello una sentencia adversa a su cliente, ¿se debe indemnizar en estos casos?

En la doctrina nacional la opinión es también favorable, y la jurisprudencia nacional se ha inclinado a admitir el resarcimiento en varios casos en que se planteó la cuestión acerca de la pérdida de una chance o probabilidad de una ganancia.

La pérdida de una chance en el incumplimiento contractual malicioso o doloso, es una consecuencia mediata previsible y por lo tanto resarcible.

La pérdida de la chance matrimonial ha sido algunas veces motivo de aceptación como circunstancia susceptible de resarcimiento en cuanto daño material o patrimonial.

Creemos, con Orgaz, que el matrimonio es una institución de elevado carácter espiritual y moral, y que, por consiguiente, no debe computarse ningún cálculo de valor patrimonial en el acto de su celebración. Por consiguiente, no puede admitirse que la frustración de unas nupcias esperadas, pueda abrir un capítulo de resarcimiento por la invocación de un pretendido daño material. Otra cosa es el daño moral, y allí sí, la pérdida o disminución de una chance matrimonial debe ser tenida en cuenta, sin distinción entre el hombre y la mujer.

EL DAÑO RESARCIBLE EN LA DOCTRINA PERUANA
REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE
El daño patrimonial en función de los demás elementos del acto ilícito  debe también reunir ciertos requisitos para que sea indemnizable. Con ello estamos diciendo que no basta un daño cualquiera para que el autor del acto ilícito o, en su caso, el deudor, se vea constreñido a resarcir. Este daño debe ser: cierto, subsistente; personal del reclamante; y afectar un interés legítimo del damnificado.
a) Daño cierto
La existencia del daño, ya sea actual o futuro, debe ser cierta, o sea debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemnización correspondiente. La noción de daño cierto se opone a la de daño hipotético o eventual; la mera posibilidad de que ocurra un perjuicio no autoriza a reclamar resarcimiento.
El daño cierto puede ser actual y determinado en su monto, como si el acto tuviese por consecuencia la destrucción o deterioro de una cosa. Puede también ser futuro y determinable, y la certidumbre consiste en tal caso en la necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilícito o en la prolongación inevitable del daño actual. Como si la lesión en una pierna hiciese necesaria la amputación de la misma y la posterior colocación de una prótesis.
b) Subsistente
El daño no debe haber desaparecido en el momento en que debe ser resarcido; si así fuera, se imponen algunas previas distinciones, para establecer si corresponde o no que el autor del acto ilícito deba asumir la reparación.
Si el responsable ha indemnizado todo el daño éste habría desaparecido y la obligación habría quedado extinguida por pago o por otro medio extintivo equivalente, según el caso.
Si la propia víctima ha transformado el daño en su entidad, costeando la reposición o reparación de la cosa destruida o deteriorada, el daño subsiste en el patrimonio de aquélla y debe ser indemnizado. En el patrimonio vuelve a existir la cosa en su integridad y por su valor, pero aquél ha disminuido exactamente en la medida del desembolso efectuado para ello.
El daño puede haber sido reparado por un tercero. En tal caso se producen los efectos de la subrogación, que al extinguir la obligación en relación al acreedor (damnificado) que obtiene satisfacción, deja subsistente el vínculo con respecto al deudor (responsable), quien debe pagar al tercero (acreedor subrogado) la misma suma que éste desembolsó para desinteresar a aquél.

Si el damnificado ha contratado un seguro contra daños cubriendo bienes de su patrimonio, no puede decirse que el daño causado por un tercero sobre esos bienes desaparece cuando el asegurador paga al asegurado, víctima del hecho, la indemnización estipulada. El daño queda subsistente a los fines del resarcimiento por el autor del acto ilícito porque la indemnización recibida por el asegurado tiene su fuente en el contrato de seguro, y su causa, en las primas pagadas por aquél.
El responsable no puede alegar la extinción de su obligación, pues no le es dado invocar los efectos de un contrato en el que no fue parte. En cambio el asegurador podrá reclamar la restitución de lo pagado, si por haber indemnizado el daño el autor del hecho, el perjuicio que era la causa de aquel pago ha desaparecido.
Lo común es que el asegurador reclame del responsable el recupero de las sumas pagadas al asegurado, invocando la subrogación que constituye una cláusula de estilo en las pólizas de seguro.
En el seguro de personas, o sea el seguro de vida o el de accidentes personales, tal subrogación no se produce en el caso de que el asegurador pague la suma estipulada con motivo del siniestro producido por el hecho de un tercero responsable.
En ese caso el beneficiario del seguro puede acumular a las sumas percibidas del asegurador las que debe el responsable en concepto de indemnización, sin que cuadre repetición alguna por parte de aquél como en el supuesto del seguro de daños.
La razón radica en que en este último, percibida la indemnización de manos del responsable, el pago del asegurador queda sin causa al desaparecer el daño, en tanto que en el seguro de personas ello no ocurre porque no se persigue con él una indemnización sino que constituye un contrato de previsión. En este último caso la suma que se paga por muerte o invalidez no está en relación con el daño sufrido sino con el monto de las primas contratadas.
c) Personal
El daño debe ser propio de quien reclama la indemnización. Nadie puede pretender ser indemnizado de un daño sufrido por otro, aunque derive éste del mismo acto ilícito que perjudicó a aquél.
El daño personal puede ser directo o indirecto. Es directo el que se produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del damnificado, que es a la vez víctima del hecho, y es indirecto cuando el acto ataca los bienes o la persona de la víctima y se refleja en el patrimonio de otro que resulta damnificado. Por ejemplo, es daño directo el que sufre la víctima de lesiones que debe realizar gastos para atender su curación; en cambio, es daño indirecto el que sufre cualquier persona que realiza gastos para atender la curación de otro que ha sido víctima de un accidente.
El daño personal indirecto no debe indemnizarse en el caso de incumplimiento de un contrato. El deudor sólo debe resarcir los daños que experimenta el acreedor y no los que indirectamente puedan sufrir otras personas ajenas al vínculo contractual,.
Si como consecuencia de la falta de entrega de una mercadería en el tiempo estipulado el comprador no puede a su vez entregarla a otro a quien se la vendió, solamente aquel adquirente y no este último puede invocar un daño personal contra el vendedor incumpliente.
d) Interés legítimo
La lesión de un interés cualquiera no es suficiente para legitimar el daño resarcible. Ese interés debe ser tutelado por la ley; no basta un interés “de hecho”, debe ser un interés “jurídico”. Desde ya que la lesión de un interés contrario a la ley o ilegítimo no merece protección.
Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar daños y perjuicios a su cómplice que se niega a reconocerle su participación en las utilidades del negocio ilícito.
Aunque su interés no sea ilícito, tampoco puede reclamar daños y perjuicios el beneficiario de periódicas limosnas, al autor del homicidio de quien se las daba.
La cuestión es motivo de controversia en la doctrina nacional. Dice ORGAZ  que hay que distinguir entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio jurídico; solamente estos últimos tendrían acción, no los primeros; el perjuicio jurídico es el que resulta de la lesión de un derecho o de un bien personal protegido por la ley.
Sin embargo, en la doctrina nacional MOSSET ITURRASPE  piensa que el daño resarcible es el daño cierto, no siendo admisible la exigencia de un nuevo requisito: que el daño sea consecuencia de una lesión a un derecho subjetivo o a un bien jurídicamente protegido, y dice que la lesión a un interés personal y directo “que no surge de una situación violatoria de una norma de interés público”, cuando asuma la condición de daño cierto implica el perjuicio
A su vez ZANNONI  afirma que “exigir que el interés sustancial lesionado gozase, además, del poder de actuar para exigir su satisfacción o goce, no tiene fundamento en norma legal alguna”.
Sin perjuicio del criterio que venimos sosteniendo, creemos después de una mayor reflexión sobre el tema, particularmente referido a la acción de la concubina que pretenda un resarcimiento por el homicidio de su compañero, que la cuestión no puede resolverse con absoluto rigor y que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente una indemnización cuando se afecta un interés que, aunque no se halle jurídicamente protegido, no es ilícito ni inmoral, si las circunstancias de hecho que rodean y califican un cierto comportamiento social justifican una solución de equidad que, de no contemplarse en un caso concreto, conduciría a un resultado inicuo o groseramente injusto. Es por ello que pensamos que aunque se reconozca el requisito de que el daño afecte a un interés legítimo, puede admitirse como solución de equidad en el caso de concubinato, que los jueces no deben desproteger a la concubina que sufre la interrupción de la convivencia por muerte del compañero que la sostenía, cuando esa unión tenía carácter estable y no adulterina por parte de ella, como lo ha establecido la jurisprudencia de los tribunales de Francia.
DAÑO JUSTIFICADO
Hay hipótesis de daños a terceros que no engendran responsabilidad civil cuando el daño está legalmente justificado. Por ejemplo, está justificado el daño en el sentido de que no debe repararse, en los casos siguientes:
INIMPUTABILIDAD. Cuando causa el daño un sujeto inimputable por carecer de discernimiento. Son inimputables el menor de diez años, el demente que no actúa en un intervalo lúcido, y cualquiera que ejecuta el acto accidentalmente privado de razón, siempre que no haya llegado voluntariamente al estado de inconciencia, como en el caso de ebriedad.

INCULPABILIDAD: Cuando el autor actúa con voluntad viciada por el error o la violencia que excluyen radicalmente toda culpa.

INCAUSALIDAD: Se interrumpe el nexo causal cuando sobreviene en la relación de causalidad un hecho ajeno a la órbita de actuación del presunto autor, como un caso fortuito o fuerza mayor, un hecho de un tercero por el cual aquél no debe responder, o resulta de la exclusiva culpa de la propia víctima.
JUSTIFICACIÓN DEL HECHO: Cuando el daño es causado por un hecho justificado por la ley  o por el consentimiento de la víctima.
 A) POR LA LEY
a) Estado de Necesidad: La cuestión se plantea cuando una persona para salvarse a sí misma o a otro, o sus propios bienes o los ajenos, daña a un tercero. Para algunos autores quien así procede comete un acto ilícito y debe reparar el daño causado.
Para otros, que son mayoría, la acción necesaria no tiene por móvil inferir agravio, ni éste se realiza por culpa o imprudencia, sino en razón de una causa extraña a su autor, cerrándole todo camino para salvar su persona o bienes o los de un tercero; por ello, no puede ser considerado un acto ilícito sino el ejercicio de una facultad legítima sometida a ciertas condiciones necesarias.
Esas condiciones son las siguientes, según la doctrina predominante: que se haya llegado al estado de necesidad sin culpa del autor del hecho; que el riesgo no se pueda evitar de otra manera que ocasionando daño al tercero; el peligro debe ser inminente y actual, no bastando la eventualidad de un daño; el daño causado deber ser menor cualitativa y cuantitativamente que el que se pretende impedir. 
b) Legítima Defensa:.Se sostiene  que esta figura se inspira en un principio bien enraizado en la conciencia social  y jurídica, en virtud del cual  toda persona puede defenderse del peligro de agresión, cuando no haya manera de contar con la tempestiva y adecuada intervención de los órganos competentes del ordenamiento   estatal destinada a defensa de los ciudadanos. En el artículo 1971 en su inciso 1 señala “ que la legitima defensa es de la propia persona o de otra o en salvaguardia  de un propio o ajeno”. Sus características son las siguientes:
·        El peligro debe ser actual.
·        El peligro debe de amenazar un interés directa y plenamente tutelado por el derecho.
·        La amenaza debe ser injusta .
·        El recurso a la defensa debe ser necesario e inevitable.
·        La reacción de be ser proporcional.
El Inciso 3, del artículo 20 dl Código Penal entiende por legítima defensa, que exime de responsabilidad penal, la situación del que “obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros”, siempre que concurran los siguientes requisitos:
·        Agresión Ilegítima
·        Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
·        La falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.
d) Ejercicio Regular de un Derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las pautas que señala la ley y sin contrariar los fines y límites señalados en la norma citada, y a causa de ello causa a otro un perjuicio, no existe deber alguno de repararlo. El daño está justificado y no hay responsabilidad para quien lo causó

EL CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO:

a- Tácito: es la aceptación de riesgos, renuncia por anticipado a reclamar una indemnización. Ejemplo:

1-       actos de altruismo o abnegación: Es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda obligación. jurídica, acepta deliberadamente el sacrificar espontáneamente su vida, para prestar auxilio a otro.
2-       participación en una competencia riesgosa: ej. automovilismo, boxeo, fútbol y rugby. En principio, si se observan los reglamentos del deporte, no hay resarcimiento. Si el hecho fue por un exceso y se prueba la culpa, la víctima tiene derecho a reclamar una indemnización.
3-       caso del transporte benévolo: El conductor, dueño o guardián del vehículo invita o consiente en llevar (por cortesía o favor) a otra persona, sin que ésta se encuentre obligada a efectuar retribución alguna. Podrá reclamar en el terreno extracontractual, debiendo probar la culpa del conductor.

b- Expreso: Por escrito se desiste de la acción y el derecho de reclamar. Tiene que ver con el tema de las Cláusulas de



CONCLUSIÓN.

1.        Que habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades
2.        La responsabilidad civil extracontractual es consecuencia entonces del incumplimiento de un deber jurídico genérico,  mientras que la responsabilidad civil obligacional o contractual es producto del incumplimiento d un deber jurídico específico denominado “relación jurídica obligacional”.
Resulta evidente por lo menos desde mi punto de vista que el daño moral y el daño a la persona se tratan de dos categorías independientes, pues una cosa es la persona y su proyecto d


[1] Titulares Diario El Peruano de fecha 05/11/03.
[2]  Bianca . op. Cit, 116.
[3] Pedro Flores Polo “Diccionario Jurídico” 
[4]     Fernández Sessarego “Exposición de motivos y Comentarios del primer libro del Código Civil   Peruano” .

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